Como previsto e temido pelos advogados tributaristas, terminou em empate a votação de ontem (4) no STF sobre a incidência, ou não, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido nas receitas de exportação das empresas.

A questão envolve a cifra de R$ 36 bilhões a serem devolvidos pelo fisco federal aos contribuintes, além de uma perda de R$ 3 bilhões na arrecadação, caso as empresas ganhem.

O voto-vista apresentado pela ministra Ellen Gracie foi favorável ao fisco. Em seguida, o ministro Celso de Mello, votou em sentido contrário, aprovando a imunidade das receitas em relação tanto à CSLL quanto à CPMF.

Isso manteve a igualdade na contagem dos votos (antes era 4 x 4), que agora está em cinco a cinco.

Com o resultado, havia duas saídas. Ou o voto já dado pelo presidente da corte, ministro Cezar Peluso, era considerado como de desempate, o que favoreceria as empresas, ou se convocava o ministro Joaquim Barbosa para decidir, opção que a corte escolheu.

O presidente Peluso informou em seguida que o ministro Barbosa vai interromper, na próxima semana, sua licença para tratamento de saúde a fim de participar de votações no Plenário.

O RE foi protocolado em setembro de 2007 no STF e, em dezembro daquele ano, por decisão unânime, o Plenário Virtual da Suprema Corte atribuiu-lhe repercussão geral. Iniciado em dezembro de 2008, o julgamento foi suspenso pela primeira vez quando o relator, ministro Marco Aurélio, havia votado pelo não provimento do recurso, isto é, pela incidência da CSLL, enquanto o ministro Gilmar Mendes votou pela imunidade à contribuição.

No mesmo mês, o julgamento foi retomado, mas um pedido de vista da ministra Ellen Gracie motivou novamente sua suspensão. Naquela oportunidade, já haviam acompanhado o voto do relator - pela incidência da CSLL - os ministros Menezes Direito (que faleceu pouco depois), Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Britto. Por seu turno, acompanharam a divergência, aberta pelo ministro Gilmar Mendes os ministros Cezar Peluso, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Eros Grau.

A divergência básica estabelecida na discussão do recurso extraordinário gira em torno da interpretação do inciso I do parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001. Conforme tal dispositivo, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico "não incidirão sobre as receitas decorrentes das exportações".

Os ministros Marco Aurélio e Ellen Gracie fizeram uma clara distinção entre receitas e lucro para concluir que ao caso deve aplicar-se o disposto no artigo 195, caput (cabeça), da Constituição segundo o qual "a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei...".

A ministra Ellen Gracie observou que a imunidade à CSLL, no caso, é objetiva, sobre bens (exportados), e não subjetiva, que seria outorgada em função de pessoas ou empresas. Assim, ela não pode ser estendida ao lucro líquido, pois a interpretação do artigo 149, parágrafo 2º, inciso I, não permitiria tal extensão da imunidade.

A divergência, iniciada pelo ministro Gilmar Mendes, estabeleceu uma relação de causa e efeito entre as receitas de exportação e o lucro líquido delas decorrente. No entendimento dos ministros que seguiram esta linha, lucro não é possível sem receita. Tanto Mendes quanto Celso de Mello conceituaram o lucro líquido como "receita depurada", ou seja, a receita menos despesas e demais descontos legais.

Ambos reportaram-se à Emenda Constitucional nº 33/2001, que isentou as exportações das contribuições sociais, atendendo a apelo dos empresários segundo os quais o Brasil estava exportando impostos. A EC alterou a redação dos artigos 149, 155 (trata de impostos) e 177 (dispõe sobre monopólio estatal), ajustando a legislação brasileira, entre outros, à mudança do cenário internacional de petróleo e gás.